In jüngster Vergangenheit mehren sich Diskussionen über den sozialversicherungsrechtlichen Status von Fotoassistenten. Hier kursieren diverse Gerüchte, unter anderem, dass Fotoassistenten grundsätzlich und ausnahmslos immer als abhängig Beschäftigte des Fotografen zu behandeln seien. Hintergrund für diese Gerüchte sind Prüfungen und Statusfeststellungsverfahren, die die Deutschen Rentenversicherung (DRV) z.B. im Rahmen von Betriebsprüfungen durchführt.

Kommt die DRV bei einer solchen Betriebsprüfung zu dem Ergebnis, dass der freiberufliche Fotoassistent vom Fotografen wie ein abhängig Beschäftigter eingesetzt wird, kann sogenannte „Scheinselbständigkeit“ vorliegen. Von Scheinselbständigkeit spricht man daher dann, wenn eine vertragliche Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und einem selbständigen Dienstleister einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gleich kommt. Stellt die DRV den Tatbestand der Scheinselbständigkeit fest, wird das Vertragsverhältnis rückwirkend als sozialversicherungspflichtig eingestuft, mit der Folge, dass der Auftraggeber sämtliche Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Rentenversicherungsbeiträge nachzahlen muss. Die DRV und auch Arbeitsgerichte behandeln den Scheinselbständigen also wie einen Arbeitnehmer, dessen Auftraggeber wie einen Arbeitgeber. Gleichzeitig können wegen „Sozialversicherungsbetruges“ strafrechtliche Konsequenzen drohen. Darüber hinaus können steuerrechtliche Korrekturen, z.B. beim Vorsteuerabzug der Honorarrechnungen, notwendig sein. Insgesamt drohen dem Fotografen in einem solchen Fall also empfindliche Konsequenzen und harte Sanktionen.

Jedoch ist die in diesen Fällen die von der DRV aufgestellte Behauptung, der Fotoassistent sei tatsächlich abhängig beschäftigt, kritisch zu hinterfragen und juristisch in jedem Einzelfall zu prüfen. Deshalb prüfen Juristen sogenannte „charakteristische Merkmale“, die ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis kennzeichnen. Typisch für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sind die in dem seit dem 01. April 2017 im Rahmen des neuen Werkvertragsgesetzes eingeführten § 611a BGB aufgezählten Kriterien. Hier hat der Gesetzgeber nun erstmals das abhängige Beschäftigungsverhältnis wie folgt definiert:

„Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Dieses neue Gesetz enthält damit die ohnehin schon die durch das Bundesarbeitsgerichts (BAG) in jahrzehntelanger Rechtsprechung entwickelten und anerkannten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff. Das Gesetz bringt also eigentlich rechtlich nichts Neues, die Rechtslage ändert sich hierdurch nicht. Gleichwohl verspricht sich der Gesetzgeber laut Gesetzesbegründung, dass mit diesem Gesetz „mißbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes durch vermeintlich selbständige Tätigkeiten verhindert und die Rechtssicherheit der Verträge erhöht wird.“

Reichte es bisher für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit aus, eine eigene Internetseite zu betreiben, eigenes Briefpapier zu verwenden und für mehrere Auftraggeber tätig zu sein, hat sich nunmehr die Sichtweise der DRV geändert. Denn neuerdings will die DRV offenbar bereits dann ein abhängiges Arbeitsverhältnis erkennen, wenn allein schon die Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Anwesenheit am vom Auftraggeber vorgegebenen Ort erfüllt sind.

Dass das Kriterium der Weisungsgebundenheit aber nicht das einzige und entscheidende Merkmal einer abhängigen Beschäftigung sein kann, ergibt sich aus der Natur von Dienstleistungsverträgen. Schließlich unterliegen ja selbständige Fotografen den „Weisungen“ und Vorgaben ihrer Kunden und Agenturen genauso wie Architekten, Schönheits-Chirurgen, Rechtsanwälte, EDV-Berater, Caterer u.v.m.

Auch die Anwesenheit am vom Auftraggeber vorgegebenen Ort kann allein keine abhängige Beschäftigung begründen, weil dies nicht notwendigerweise eine persönliche Abhängigkeit vom Kunden zur Folge hat. Vielmehr liegt es oft in der Natur der besprochenen Vertragskonditionen (z.B. bei Handwerkern, IT-Experten, Interims-Managern, Beratern etc.), dass der Dienstleister die Tätigkeit nur am Ort des Kunden bzw. an einem vom Kunden ausgewählten Ort ausgeübt und mit anderen Beteiligten zusammenarbeiten muss, so dass die persönliche Präsenz beim Kunden vor Ort sogar typisch und unverzichtbar für bestimmte Tätigkeiten ist.

Da die Rechtsprechung der obersten Gerichte und der Gesetzteswortlaut des § 611a BGB darüber hinaus verlangen, dass eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen ist, ist jeder Einzelfall unter Beachtung aller maßgeblichen Umstände separat zu prüfen. Wer „selbständig“ ist, definiert zudem § 84 Abs.1 Satz 2 HGB. Danach ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Entgegen der offenbar derzeit geübten Praxis der DRV darf man also gerade nicht pauschal und isoliert von der Erfüllung einzelner Negativ-Kriterien auf eine Scheinselbständigkeit bzw. ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis schließen. Vor diesem Hintergrund verbietet sich auch die pauschale Behauptung, Fotoassistenten seien stets und ausnahmslos als abhängig Beschäftigte des Fotografen zu behandeln.

Letztendlich kommt es also auf die Ausgestaltung der Zusammenarbeit von Fotograf und Fotoassistent im Arbeitsalltag und auf die zwischen den Parteien gelebte Vertragspraxis an. Fotografen sollten daher die Zusammenarbeit mit ihren Fotoassistenten auf den Prüfstand stellen und differenziert betrachten:

Indizien für eine abhängige Beschäftigung eines Fotoassistenten, insbesondere je mehr von diesen vorliegen, können sein…

  • Tätigkeit ausschließlich bei demselben Fotografen,
  • keine oder nur wenige weitere Auftraggeber,
  • keine eigenen Fotojobs,
  • 40-(oder mehr)Stunden-Woche bei demselben Fotografen,
  • ständige Anwesenheit im Studio und/oder sonstigen vom Fotografen vorgegebenen Orten,
  • unbeschränkte Verpflichtung, allen Weisungen des Fotografen Folge zu leisten,
  • festes monatliches Honorar,
  • wirtschaftliche / existenzielle Abhängigkeit des Fotoassistenten vom Fotografen, d.h. 5/6 seiner Einnahmen bestreitet der Assistent durch die Beauftragung durch denselben Fotografen.

Indizien für eine Selbständigkeit eines Fotoassistenten, von denen möglichst viele gegeben sein sollten, sind…

  • Buchung nur für einzelne, ein- oder mehrtägige Projekte,
  • Buchungsanfragen können vom Fotoassistenten abgelehnt werden, er bestimmt seine Termine selbst,
  • der Fotoassistent kann zwischen mehreren Anfragen frei wählen,
  • er hat mehrere oder sogar viele Auftraggeber,
  • der Fotoassistent bestimmt die Höhe seines Honorars selbst,
  • Leistungen des Fotoassistenten sind im Auftrag klar bestimmt,
  • seine Einnahmen bestreitet er durch die Aufträge vieler verschiedener Auftraggeber und ist nicht von einem Auftraggeber allein wirtschaftlich abhängig und darauf angewiesen, von diesem beauftragt zu werden,
  • er handelt und verhandelt wie ein Unternehmer,
  • er übernimmt während der Assistenz Routinearbeiten und administrative Tätigkeiten weitestgehend unabhängig vom Fotografen und weisungsfrei,
  • er hat bereits eigene Foto-Aufträge,
  • er ist bereits selbst als Künstler in der Künstlersozialkasse (KSK) versichert.

Nichts anderes gilt im Wesentlichen für die Tätigkeit von Fotomodellen: Für Modelle hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass eine generelle Aussage darüber, ob ein Fotomodell eine abhängige Tätigkeit ausübt, nicht möglich sei. Vielmehr komme es auf den Einzelfall an (BSG, Urteil v. 12.12.1990 Az. 11 RAr73/90). Für die Einordnung der Rechtsbeziehung von Modell und Auftraggeber komme es auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit an, insbesondere ob die Modelle weisungsabhängig arbeiteten. Insbesondere bei kurzfristigen Engagements können die Einzelheiten der vertraglichen Verpflichtung des Modells festgelegt sein. In diesen Fällen kommt eine Eingliederung des Modells in den Betrieb des Fotografen nur dann in Betracht, wenn der Auftraggeber nach den von beiden Seiten verfolgten Zwecken und Interessen die verbleibenden Varianten der Ausführung einseitig durch den Auftraggeber bestimmen kann.

PRAXISTIPP:

Prüft die DRV die Beschäftigungsart eines Fotoassistenten, sollte der Fotograf sich nicht von der DRV durch eine mögliche falsche Bewertung der Sach- und Rechtslage unter Druck setzen und vorschnell - ohne einen Anwalt zu fragen - Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen leisten. Denn die DRV unterlässt oft die von Rechtsprechung geforderte sowie gesetzlich vorgeschriebene Einzelfallprüfung und droht mit dem Damoklesschwert der Scheinselbständigkeit, wobei es ihr vielfach dann nur darum gehen dürfte, möglichst viele Beiträge für die Sozialversicherungen zu generieren und leere Kassen zu füllen.

Also: Rechtzeitig einen Anwalt fragen – spätestens, wenn die DRV einen Nachzahlungs-Bescheid schickt! Der Anwalt prüft dann, ob man dem Bescheid widersprechen oder sogar dagegen klagen kann.

Dorothe Lanc
BFF-Justiziarin

Düsseldorf, 28. Juni 2017


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